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Montag, 27. April 2020

Weitere Bundesnetzagentur-Entscheidung des BGH: Hinweis auf "weitergehende tatrichterliche Überprüfung" in Spruchverfahren

von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG

Im letzten Jahr hatte der Bundesgerichtshof (BGH) Rechtsmittel der Betreiberin eines Gas- und eines Elektrizitätsnetzes gegen die Festlegung des nach Ansicht der Energieunternehmen zu hohen Zinssatzes für Eigenkapital (6,91 % für Neuanlagen und 5,12 % für Altanlagen bei Ansatz einer Marktrisikoprämie von 3,8 %) zurückgewiesen (Beschlüsse vom 9. Juli 2019 - EnVR 41/18 und EnVR 52/18), siehe: https://spruchverfahren.blogspot.com/2019/07/bundesgerichtshof-zum.html. Abweichend vom Oberlandesgericht ist der BGH zu dem Ergebnis gelangt, dass die Bundesnetzagentur aus Rechtsgründen nicht verpflichtet war, die von ihr gewählte, von den Empfehlungen des FAUB abweichende Methode im Hinblick auf historische Besonderheiten am Kapitalmarkt zu modifizieren oder den ermittelten Zinssatz einer ergänzenden Plausibilitätsprüfung zu unterziehen.

Die Rechtsmittelführer hatten dagegen in den Verfahren mit den deutlich höheren, vom IDW empfohlenen Zinssätzen argumentiert. So habe der Fachausschuss für Unternehmensbewertung (FAUB) des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) am 19. September 2012 empfohlen, vor dem Hintergrund der aktuellen Kapitalmarktsituation die Bandbreite für die Marktrisikoprämie von 4,5 bis 5,5 % auf 5,5 bis 7 % zu erhöhen.

In mehreren Spruchverfahren wurden daraufhin von Antragstellerseite die Empfehlungen des FAUB zur Marktrisikoprämie unter Hinweise auf diese Bundesnetzagentur-Entscheidungen kritisiert. Es sei eine weitere kritische Überprüfung erforderlich. Die Rechtsprechung in Spruchverfahren ist diesem Vortrag bislang aber nicht gefolgt. Bei den Empfehlungen des FAUB handele es sich nach der BGH-Rechtsprechung lediglich um eine alternativ in Betracht kommende Berechnungsmethode, die dem von der Bundesnetzagentur gewählten Ansatz nicht klar überlegen sei (so OLG München, Beschluss vom 3. September 2019, Az. 31 Wx 358/16). Eine Aussage darüber, dass dieser Ansatz nicht geeignet sei, die Marktrisikoprämie angemessen abzubilden, werde jedoch an keiner Stelle getroffen (juris, Rn. 111).

Der BGH durfte sich kürzlich in mehreren Beschlüssen vom 3. März 2020 erneut mit den von der Bundesnetzagentur festgesetzten Zinssätzen befassen. Darin verweist der Kartellsenat des BGH in seiner Begründung auch vergleichend auf Spruchverfahren und hält in der Entscheidung zum Az. EnVR 34/18 fest, dass in Spruchverfahren eine noch weitergehende tatrichterliche Überprüfung erforderlich sei. Die Barabfindung werde dort nämlich nicht von einer unabhängigen Behörde, sondern von dem zur Zahlung verpflichteten Hauptaktionär selbst festgelegt:

"Darüber hinaus ist eine weitergehende tatrichterliche Überprüfung im Verfahren nach § 327f Satz 2 AktG schon deshalb erforderlich, weil die originäre Bestimmung des Abfindungsbetrags nicht einer unabhängigen Regulierungsbehörde obliegt, sondern dem Hauptaktionär, der zur Zahlung der Abfindung verpflichtet ist."

Gerade, wenn sich aus den Empfehlungen der privaten Institution FAUB weit höhere Marktrisikoprämien ergeben als nach anderen Methoden, dürfte nach diesem Hinweis der BGH zumindest eine weitergehende gerichtliche Prüfung erforderlich sein, d.h. dass die Empfehlungen/Vorgaben des FAUB/IDW nicht unkritisch durchgewinkt werden dürfen (wie bislang häufig in der Praxis). Wenn von einer unabhängigen Behörde - mehrfach höchstrichterlich bestätigt - eine Marktrisikoprämie von 3,8 % angesetzt werden kann, ist ein in eigener Sache durch die Hauptaktionärin vorgenommener Ansatz von 5,5 % durchaus kritisch zu hinterfragen. 

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