Spruchverfahren zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der früheren Diebold Nixdorf AG (vormals: Wincor Nixdorf AG): OLG Düsseldorf hält Befangenheitsgesuche gegen sachverständigen Prüfer für unzulässig

von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG

In dem Spruchverfahren zu dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (BuG) der zwischenzeitlich verschmolzenen früheren Diebold Nixdorf AG (vormals: Wincor Nixdorf AG) mit der zum Diebold-Konzern gehörenden Diebold Holding Germany Inc. & Co. KGaA als herrschender Gesellschaft hatten mehrere Antragsteller die zur Verhandlung geladenen Mitarbeiter der sachverständigen Prüferin wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

Dabei argumentiert sie, dass diese vom Gericht "als Sachverständige" geladen worden seien (S. 6). Auch enthalte die zur Vorbereitung des Termins angeforderte Stellungnahme sachverständige Schlussfolgerungen. Nach zivilprozessualen Grundsätzen werde ein sachverständiger Zeuge "automatisch" zum Sachverständigen, wenn er inhaltlich als solcher gehört werde. Einer der abgelehnten Wirtschaftsprüfer habe in der über den BuG beschließenden Hauptversammlung als "Experte im Lager der Antragsgegnerin" (wahrscheinlich gegen entsprechendes, bislang nicht offengelegtes Honorar) Fragen der Aktionäre beantwortet (S. 6). Auch werde aus der vorbereitenden Stellungnahme deutlich, dass die sachverständige Prüferin offenkundig keine neutrale Position einnehme, sondern sich "inhaltlich als Handlanger der Antragsgegnerin" sehe. Die Stellungnahme sei über die Fragen des Gerichts hinausgegangen. Die Prüferin habe "aktiv" versucht, das Gericht etwa von der fehlenden Aussagekraft des unternehmenseigene Betafaktors zu überzeugen (S. 7). Mehrere ablehende Antragsteller hatten ergänzend darauf hingewiesen, dass die Prüferin in einer "Mandantenstory" ihres Firmenmagazins über die Übernahme der Diebold Nixdorf AG durch die Antragsgegnerin berichtet habe. Sie sehe die Antragsgegnerin daher offensichtlkich als ihre Mandantin an, in deren Team und Lager sie sich selbst verorte.

Das LG Dortmund hat die Ablehnungsgesuche mit Beschluss vom 9. Januar 2020 zurückgewiesen. Die sachverständige Prüferin könne zwar wie ein Sachverständiger abgelehnt werden. Davon sei auch das OLG Frankfurt am Main in seinem Beschluss vom 2. Mai 2011 (Az. 21 W 3/11, AG 2011, 828 ff. Rn. 43) "ohne Weiteres" ausgegangen. Allerdings lägen keine Ablehnungsgründe vor.

Das OLG Düsseldorf weist in seinem Beschluss vom 8. Juni 2020 zu den gegen diese Entscheidung eingelegten Beschwerden dagegen darauf hin, dass die Ablehnungsgesuche bereits unzulässig seien. Die nach §§ 17 SpruchG, 30 Abs. 1 FamFG, 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO für Sachverständige geltenden Vorschriften fänden keine Anwendung auf den sachverständigen Prüfer (S. 9). Den Antragstellern stehe daher schon im Ansatz kein Recht auf Ablehnung der sachverständigen Prüferin oder der für sie tätigen Wirtschaftprüfer zu. § 8 Abs. 2 Satz 1 SpruchG bezeichne den sachverständigen Prüfer als "sachverständigen Zeugen". Unabhängig von der Frage, ob es sich bei dieser Bezeichnung um eine Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung handele, habe der Gesetzgeber eine Abgrenzung dahingehend getroffen, dass sich der sachverständige Prüfer jedenfalls - ohne abweichende gerichtliche Beweisanordnung - von dem gerichtlichen Sachverständigen unterscheide (S. 10). 

Angesichts der "klaren gesetzlichen Vorgabe" in § 8 Abs. 2 Satz1 SpruchG mache eine über die bloße Bekundung von Tatsachen aus der Prüfungstätigkeit hinausgehende wertende bzw. beurteilende Tätigkeit oder Schlussfolgerung des sachverständigen Prüfers diesen nicht "automatisch" zum Sachverständigen (S. 11). Das Gesetz wolle zum Zwecke der Beschleunigung und Entlastung die Anwesenheit einer sachverständigen Person sicherstellen, die - als sachkundige Auskunftsperson - aufgrund ihrer Vorbefassung mit dem Bewertungsfall ohne größere Vorbereitung die stattgefundene Unternehemensbewertung samt den zugrunde liegenden Annahmen im Lichte ihrer Prüfung detailliert vor Gericht erläutern und einzelne Fragen mündlich oder schriftlich beantworten kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. September 2015, Az. I-26 W 13/15 AktE, BeckRS 2015, 19042 Rn. 27). Eine analoge Anwednung der Befangenheitsregeln auf den scahverständigen Prüfer scheide mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut des § 406 Abs. 1 ZPO aus.

Kommentar:

Diese Entscheidung des OLG Düsseldorf klärt natürlich die problematische Stellung des sachverständigen Prüfers nicht abschließend. Hierzu wird der Gesetzgeber aufgefordert sein. Nach den Gesetzgebungsmaterialien sollte ein Näheverhältnis des Prüfers zum Hauptaktionär vermieden werden (BT-Drucks. 14/7477, S. 54):

„Ziel dieser Änderung ist, dem Eindruck der Nähe der Prüfer zum Hauptaktionär
von vornherein entgegenzuwirken und damit die Akzeptanz des Prüfungsergebnisses für
die Minderheitsaktionäre zu erhöhen.“

Von dieser Intention des Gesetzgebers einer Plausibilisierung durch einen unabhängigen Prüfer ist in der Praxis fast nichts übrig geblieben. Der sachverständige Prüfer wird in der Regel von dem (zukünftigen) Antragsgegner vorgeschlagen und von diesem auch bezahlt, wobei die Vergütung ohne Beteiligung des Gerichts völlig frei ausgehandelt werden kann. Dies ist dringend zu ändern. 

Viele als sachverständige Prüfer bestellte oder in Frage kommende Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sehen sich angesichts dieser pekuniären Ausgangslage ganz offen als Dienstleister des Hauptaktionärs, der sie ja schließlich auch bezahlt (ohne Einschaltung des Gerichts). So heißt es in einer vom Gericht zu Verfügung gestellten Vergütungsvereinbarung einer der großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften mit dem Hauptaktionär unmissverständlich: „Wir werden diesen Auftrag allein für Sie als unseren Mandanten und nicht im Interesse etwaiger Dritter durchführen.“ Dabei handele es sich bei den Leistungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft weder um "eine Prüfung noch eine prüferische Durchsicht bzw. Review nach deutschen oder internationalen Standards".

Bezeichnend ist dabei, dass die in Frage kommenden Wirtschaftsprüfungsgesellschaften in diesem Zusammenhang dem Hauptaktionär zahlreiche weitere, zusätzlich zu vergütende "Unterstützungsleistungen" anbieten, die mit einer neutralen Stellung als sachverständiger Prüfer schlichtweg nicht zu vereinbaren sind. So werden in einer Vergütungsvereinbarung etwa folgende „optionalen Leistungen“ für den Hauptaktionär aufgeführt:

„- Review bzw. Formulierungen im Übertragungsbericht, den Sie gemeinsam mit Ihren Anwälten erstellen;
- Erstellen von Frage- und Antwortkatalogen zur Vorbereitung auf die Hauptversammlung;
- Teilnahme an der Hauptversammlung im Back-Office;- Fachliche Unterstützung im Rahmen eines etwaigen Spruchverfahrens.“

Auch ist vorgesehen, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Entwürfe des Prüfberichts laufend dem Hauptaktionär vorlegt, so dass dieser „Änderungswünsche“ mitteilen kann. Von einer unabhängigen Plausibilitätsprüfung ist daher nicht auszugehen. Die vom OLG Düsseldorf als Vorteil angeführte Vorbefassung erweist sich daher als problematisch.

Das OLG Düsseldorf erwähnt am Ende seiner Entscheidung mögliche Schadensersatzansprüche gegen den Prüfer gemäß §§ 293d Abs. 2 AktG, 320 Abs. 3 Satz 3, 327c Abs. 2 Satz 4, § 323 HGB als Korrektiv. Die zitierte BGH-Entscheidung (Urteil vom 18. September 2006, Az. II ZR 225/04) verweist zwar auf entsprechende Schadensersatzansprüche als Möglichkeit, In der Praxis gab es aber keinen einzigen bekannten Haftungsfall. Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Prüfers wird von einem geschädigten Minderheitsaktionäre schon gar nicht nachzuweisen sein, da entgegen der Gesetzesintention (Bundestags-Drucksache 15/371, S. 15: Vorlage der "vorbereitenden Arbeitspapiere der beauftragten Wirtschaftsprüfer") in den Spruchverfahren die Arbeitspapiere des Wirtschaftsprüfers nicht vorgelegt werden.

Spruchverfahren zum BuG:
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2020, Az. I-26 W 7/20 AktE (Befangenheit)

LG Dortmund, Az. 18 O 9/17 AktE
Jaeckel u.a. ./. Diebold Nixdorf Holding Germany GmbH (bisher: Diebold Nixdorf Holding Germany Inc. & Co. KGaA, zuvor: Diebold Holding Germany Inc. & Co. KGaA)
91 Antragsteller
gemeinsamer Vertreter: Rechtsanwalt Dr. Daniel Lochner, 53115 Bonn
Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin:
1. SZA Schilling, Zutt & Anschütz Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, 68165 Mannheim
2. RA Dr. York Schnorbus, c/o Sullivan & Cromwell LLP, 60311 Frankfurt am Main

Spruchverfahren zum Squeeze-out:
LG Dortmund, Az. 18 O 29/19 AktE
Langhorst u.a. ./. Diebold Nixdorf Holding Germany GmbH (bisher: Diebold Nixdorf Holding Germany Inc. & Co. KGaA)
86 Antragsteller 
gemeinsamer Vertreter: Rechtsanwalt Dr. Daniel Lochner, 53115 Bonn
Verfahrensbevollmächtigter der Antragsgegnerin: RA Dr. York Schnorbus, c/o Sullivan & Cromwell LLP, 60311 Frankfurt am Main